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刑事三阶段,律师到底是怎么做文章的?

来源:[!--befrom--] 作者:[!--writer--] 时间:2018-07-12 20:02:20

  律师辩护意见在刑事三阶段的运用
  作者:何云笑,浙江金道律师事务所,hyx84@163.com
  一、侦查阶段
  侦查阶段的重要节点就是审查逮捕和侦查终结两大环节。在审查逮捕环节,因为检察机关的介入(或者说是法定诉讼监督机关的介入),使得原本单一的办案主体和侦查思路有可能发生新的变化。出于立场角度的区别以及法律责任的考虑,检察机关侦查监督部门一般比侦查机关更为慎重,相应的,律师也就有了相对更大的辩护空间。在批捕环节,律师应当着重提出当事人无罪、罪轻以及不予逮捕变更强制措施的辩护意见。第一是无罪辩护层面,通过分析侦查机关认定当事人实施犯罪事实是否有确实证据加以证明,或者直接提出相反证据,进而证明当事人没有实施犯罪行为,以此使检察机关不予批捕。第二是罪轻辩护层面,对于罪行较轻,可能判处拘役、管制、单处罚金刑罚以及对于预备犯、中止犯、未遂犯、防卫过当、避险过当、初犯、从犯、过失犯、未成年犯、接近成年犯(18周岁左右,在校学生或者有帮教条件的等)、老年犯(75周岁以上),或者有自首、立功表现,或者具有积极退赔、确有悔罪表现,不会发生刑诉法第七十九条规定的社会危险的,可以建议检察机关不予批捕。
  在对于实体性的罪名、定性问题上,律师可以就了解到的案情和证据,向检察机关出具书面辩护意见,同时兼采类似罪名、行为的案例,与检察官作专业性沟通研讨,建议检察官对于事实和证据进行审慎把握,不能搞错人和事[1],并充分考虑强制措施的必要性和恰当性。此外值得关注的是,根据最新的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》,在检察机关审查逮捕阶段以及捕后,律师还可以针对羁押必要性向检察机关刑事执行部门提出申请审查的辩护意见,具体可以围绕该规定的第十七条、十八条展开。刑诉法规定人民检察院审查批准逮捕除讯问犯罪嫌疑人外,还可以询问证人等诉讼参与人,听取辩护律师的意见;可以说,羁押必要性审查制度的确立不仅可能成为具有中国特色的司法审查制度,也为辩护方在羁押过程中行使程序性辩护权提供了制度平台。[i]该工作的开展和法律功能的实现,会对当事人十分有利。实践中,对于案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的;共同犯罪中的从犯或者胁从犯;过失犯罪的;可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的;与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的;防卫过当或者避险过当的;主观恶性较小的初犯的几种常见状态,律师可以着重予以研究分析,提出不予继续羁押的意见并建议检察机关审查采纳。
  侦查直至终结前始终是一个相对不确定的状态,律师亦可不断调整自己的辩护方案,朝最有利当事人的方向展开辩护。一是根据现行法律规定,案件中当事人死亡的、行为显著轻微危害不大的、犯罪已过追诉时效(非常实用的点)、没有犯罪事实的、犯罪事实不是当事人所为、自诉案件的、特赦令免刑的等,律师可以提出要求侦查机关撤案的辩护意见。二是在侦查终结前,对于罪与非罪、重罪与轻罪、主犯与从犯,律师可以根据事实和案情,提出相关辩护意见:如对于行为本质的认定,建议办案机关仔细区分系犯罪还是普通违法,是否应当启动刑事追诉程序,是否可以通过一般的行政处理予以解决;又如对于罪名的认定,建议办案机关结合事实证据准确评价,是否存在认定责任过重,是否应当调整为相对轻罪名;再如对于当事人的犯罪地位和作用,建议办案机关有所比较,确定是否有可能系从犯,是否应当降低排位顺序。通过不断表达辩护意见,促使办案机关予以调整,以使在侦查阶段就逐步降低或者减轻当事人的刑责,最终推动案件办理朝相对有利的方向发展。
  二、审查起诉阶段
  案件流转至检察机关,进入审查起诉阶段,在该阶段,律师可以查阅所有案卷,会见也无障碍,同时亦可自行调查取证或者申请调查取证,辩护权限大为增加。实践来看,律师在该阶段向办案机关(检察机关)提出辩护意见,只要方法得当、有理有据,一般均能够较好的维护当事人的合法利益,相反的,如果把所有的辩护观点、证据均放置在审判阶段,搞所谓的“证据突袭”,在现行诉讼体制下,其实并不有利于当事人。审查起诉阶段,案件定性、证据合法性审查(审查侦查行为)及量刑建议是相对重要的辩护意见三个展开点。
  1、围绕定性提出辩护意见,力求起诉阶段的最优化
  对于一个涉罪行为的定性,其实质就是分析该行为是否构罪、是此罪还是彼罪、是罪重还是罪轻?在侦查机关之后,检察机关起到把关、“清洁”的作用,律师看到的问题,检察官有可能会看到,也有可能没看到,对于行为是否构罪,往往并不会发生在显眼处,而是在一些细节之处。要严格按照刑法构罪标准,认真分析行为定性,并仔细审查证据,通过逐一比对,发现问题,进而提出相应的辩护意见。依照刑事证据规则,其一,看犯罪构成要件事实是否存在应有必要和相当的证据予以证明,也即有证据证明当事人确有犯罪的行为,且证据不是单一、少量或者碎片化的,律师可以以构罪要件为基础,在案卷中寻找、核实证据,并可拟制控诉机关可能会搭建的证据体系,若发现在卷证据根本无法形成证据锁链,或者关键环节有缺失,则有理由提出无罪的辩护意见。其二,看据以定罪的证据是否存在疑问,是否已经查证属实,也即证据力和证明力的问题。刑事诉讼中,构罪证据不能仅看形式“有没有”,更要关注实质“行不行”,这与刑法探究、评价行为之本意不谋而合。律师要结合程序正当性与否,进一步查明相关证据的“三性”,及时向控诉机关提出非法证据或者瑕疵证据的辩护意见,如客观性证据,若不能与案件本身建立法律意义上的关联,即使是真实的,亦不能作为证据采用。其三,看据以定罪的证据之间,以及证据与案件事实之间的矛盾是否能合理排除。证据矛盾往往出现在不同的言词证据,或者言词证据与客观性证据之间,如果现有证据相关矛盾确实存在,且控诉机关无法解决的,律师当然指出矛盾的所在,并可提出不予采用或者不能定罪的辩护意见。其四,看在卷证据所得结论不能排除合理怀疑,合理怀疑应当是普通人、正常人符合逻辑、有线索或者事实支撑的怀疑,如一案件中,有可能是当事人做的,也极有可能是其他人做的(当然这种可能是建立在一定的基础之上),那律师就应当提出不能排除合理怀疑的辩护意见,当然,同时亦要附上怀疑的依据或者线索,以此增加说服力。其五,看在卷证据认定的案件事实是否符合逻辑和经验法则,得出的结论是否符合常理。所有事实的最终认定均应该为普通的社会大众(或者说普通正常人)所接受,如果在逻辑常理上站不住脚,违反基本的社会观念或经验法则,对当事人赋予过高的法律期望或要求(所谓强人所难),则案件就可能存在问题,律师要以普通人的看法为切入点,仔细分析案件认定的合理性,对于一些有争议的,或者似是而非的情况要作出符合常理的判断,进而提出当事人不可能或者是在无奈选择下的行为,不应为作为犯罪或者仅属于轻度违法行为的辩护意见。凡此种种,目的均在于通过对于案件、行为定性的分析,依据《刑法》第十五条或《刑诉法》第一百七十一条、一百七十三条之规定,综合提出专业辩护意见,力争在检察机关审查起诉阶段,根据证据事实对当事人作出有利决定,如绝对(法定)、相对(酌定、存疑)不起诉或以轻罪(改变定性变更罪名)起诉。
  2、围绕非法证据排除、取证瑕疵等提出辩护意见,力求程序规范正义
  自从非法证据排除规则的确立,非法证据排除就成为各方都十分关注的焦点。虽然法律规定侦查机关即应当排除非法证据,但实践中,侦查机关主动“排非”的案例极少,客观而论,法律在此处的宣示意义大于实际意义。然非法证据排除一律放置在审判阶段,那效果也并不一定是最好的。通过检察机关来排除非法证据,亦是律师较好的选择。因为法律同样规定检察机关有“排非”的职责,且因法律定位、分工的不同而使检察机关较为中立,现实语境中,检察机关亦有较强的“排非”动因(法定的监督职能、案件质量责任制和考核的需要),律师提出“排非”建议并不会影响办案,反而会促进案件更加保质保量,防范办案风险。因此,实践中,只要注重方式,有线索、有所指的非法证据排除意见,都有极大可能获得采纳。
  在审查起诉阶段提出非法证据排除,其重要意义和实际价值不亚于无罪、罪轻辩护。如果相关证据能在起诉前就被排除,则控方需重新考虑犯罪是否构成,以及证据是否充分有效。在现行诉讼体制格局中,检察机关具有双重地位,即控诉和监督,实务上,法院对于已经公诉的案件,亦不会轻易宣判无罪或者罪轻,在未实现法庭审理控辩主导以及控辩对等的现实语境下,通过提前沟通、论证,促使控诉机关自我检查、清理、排除证据,并因此由内而外的对指控体系产生质疑或动摇,或许是辩护人更为有效的履职选择。
  3、围绕量刑建议提出辩护意见,力求起诉阶段就能从轻处理
  通常情况下,量刑是在定罪前提下再具体展开。传统观点认为,律师一般仅在审判阶段提出量刑的建议,然而,随着量刑规范化改革的推进,量刑已成为司法实践中越来越重要的研究对象。对当事人而言,从轻量刑显然是相对有利且十分务实的选项,对控诉机关而言,量刑建议是体现指控事实的实质内容(打击犯罪最终都要通过刑罚来实现),亦是履行法律监督职能的重要抓手,对审判机关而言,量刑能实现刑法最终评价功能,维护社会公平正义的,充分体现法律权威。所谓量刑建议,主要就是针对审判机关在审理案件时对量刑提出建议,供其参考、评析。实践中,控诉机关和律师均可提出,但如前所述,系主要在审判阶段提出,且就结果来说,控诉机关的量刑建议相对更容易被审理者所采纳。根据相关规定,目前检察机关可以在公诉时就部分罪名的量刑一并提出建议,人民法院在审判时必须予以重视并作参考。特别是在开展刑事速裁程序和认罪认罚制度试点以来,控诉机关的量刑建议可以到具体的刑期[2],且审判机关大多会直接采纳,因此律师在审查起诉阶段应着重就量刑问题与检察官做好沟通,使其听取相关意见,通过控诉机关的量刑建议获取有益的辩护效果。
  (1)提出具有从轻量刑情节的辩护意见
  最高人民法院《量刑指导意见》规定:量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节,根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形,依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对犯罪情节较轻的犯罪,应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时,应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系,确保罪责刑相适应。律师可以依照法定从轻、减轻和酌定从宽的规定,结合各地省高院的实施细则,向控诉机关有针对性地提出案件存在相关情节,亦可提供相应的证明材料,具体模式可以为:(1)当事人系自首的,可以结合投案的动机、时间和方式(证明当事人系有悔罪动机而投案、投案时间较早以及主动投案)、如实供述的程度(证明当事人作了全面供述,前后无翻供)、悔罪表现(证明当事人既认罪又悔罪并有相关行为表现如积极赔偿)、罪行本身的轻重(证明当事人行为属相对轻罪)等,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,可以依法从轻或者减轻处罚;(2)当事人系立功的,可以结合立功的大小、次数(证明当事人立功较大或次数较多)、立功的来源、内容和效果(证明立功来源合法、内容详实、效果较好)、罪行本身的轻重(证明属相对轻罪)等,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,可以依法从轻或减轻处罚或免除处罚;(3)当事人系坦白的,可以结合如实供述的阶段和程度(证明当事人系较早坦白、彻底交代)、所坦白罪行的轻重(证明当事人愿意主动交代重罪或多罪)、悔罪表现(证明当事人坦白得较早、较多、较细)等,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,可以依法从轻处罚;(4)当事人系共同犯罪中从犯的,可以结合在共同犯罪中地位的高低(证明当事人的地位相对较低)、在共同犯罪中的作用大小(证明当事人仅起次要、辅助作用)、是否实施实行行为(证明当事人证明未实施实行行为)等,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,依法应当从轻、减轻或者免除处罚;(5)当事人系未遂犯的,可以结合其犯罪实行行为的程度(证明当事人系未实行终了的未遂)、造成危害后果的大小(证明未发生危害后果或发生较小后果)、犯罪未得逞的原因(证明系主观认识错误或其他原因)等,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,依法可以从宽处罚;(6)当事人系退赃、退赔的,可以结合犯罪性质及罪行轻重(证明主要系侵财行为,通过退赃退赔可以修复社会关系、弥补损失,或者相关数额较小)、弥补程度与数额(证明退赃、退赔比例较大,或者绝对数额较大,已经弥补被害人的损失)、主动程度(证明当事人系积极、主动退赃、退赔,或者帮助同案犯退赔的),建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,依法可以从轻处理;(7)当事人系积极赔偿损失并取得谅解的,可以结合犯罪性质和罪行轻重(证明当事人犯罪行为较轻,属于民间矛盾激化引起或者系激情犯罪,罪行并不严重、主观恶性不深、人身危险性不大)、赔偿数额和比例(证明所赔偿的数额较高、比例较大,被害人赔偿请求得到满足)、赔偿能力(证明当事人已经竭尽经济能力予以赔偿,或者不仅赔偿了直接损失,还赔偿了间接损失,如赔偿了精神损失,或者代为赔付的)、认罪悔罪程度(证明当事人已积极认罪悔罪)、谅解原因及真实程度(证明基于正常原因予以真诚谅解)等,建议控诉机关在量刑时予以充分考虑,依法可以从轻处理;(8)当事人与被害人达成和解的,可以结合和解内容,建议控诉机关在量刑建议时予以充分考虑,依法可以从轻、减轻或者免除处罚;(9)当事人系未成年人的,可以结合其行为动机和目的(证明当事人主观恶性较小)、犯罪时的年龄(证明当事人年龄偏低)、对犯罪的认知能力(证明当事人认知和处理能力较弱)、个人成长经历和一贯表现(证明当事人表现较好或系初犯)及未成年人本身的身份等情节,建议控诉机关在量刑建议时应充分考虑,依法予以减轻处罚。除上述列举之外,还包括其他一些情节,均可作为律师在审查起诉阶段的辩护意见予以分析提出,从而在源头上就能帮助当事人获得相对从轻的处理。
  (2)提出适用缓刑的辩护意见
  适用缓刑对于已经能够基本确定构罪,且无法免除刑罚的当事人而言,有着实质和十分重要的意义。需要注意的是,缓刑与刑法规定的基准刑(法定刑)并无必然联系,只要法院的宣告刑可能是三年以下的(有期徒刑和拘役),且符合适用缓刑和社区监管条件的,均有可能适用。因此律师要在深入研究案情的基础上,通过定性分析,将各种有利于当事人的情节予以梳理比较,建议宣告刑在三年以下,同时向控诉机关提出可通过社区矫正、家庭、社会帮助及自我改造的方式来更好地执行刑罚,即提出适用缓刑的建议,争取当事人的权益,减少社会矛盾。
  三、法庭审理(审判)阶段
  法庭审理,也即审判阶段,是传统意义上集中展现辩护意见的环节。在此阶段,律师应当遵循全面辩护(程序性和实体性并举)的原则,通过一系列的辩护行为,将辩护意见以不同方式展现出来,达到辩护有效之目的。
  1、全面辩护的程序性思路
  法庭审理程序中,律师应当主要就管辖权、回避、非法证据排除、证人出庭作证等程序性问题进行研究分析。对管辖权而言,其问题发生点主要存在于:是否按照职权范围具备管辖权以及级别、地域管辖的合法性。首先,要审查是否系自诉案件变成公诉案件提交审理,进而提出管辖不适格的辩护意见。有时发生该种错误管辖的情形主要还是基于控诉机关对于行为定性的认识和判断偏差,或者是混淆了此罪与彼罪,极端情况下是利用了公权力以刑事犯罪为名而插手民事或经济纠纷事件。对于一些原本自诉但有但书规定严重危害情节的罪名,应当着重审查控诉机关是否提供了充足的证据来证明该情节,且程序、程度合理适当。其次,要审查是否存在《刑诉法》第15条第2、3、5、6项规定的情形,即犯罪已过追诉时效、经特赦令免刑的、当事人已死亡等免责事由,进而提出不符合审判条件的管辖异议辩护意见。第三,要审查是否系裁定撤诉后无新事实、新证据而再次提起公诉,进而提出有违“一事不再理”法律原则的辩护意见。第四,要审查是否依照级别和地域管辖进行公诉,进而提出无管辖权的辩护意见。在个别时候,存在控诉机关和审判机关为把控结局,人为降低审级或不合理指定管辖进而侵害当事人程序权利的情形,律师应适时依法提出管辖异议的辩护意见。第五,要审查是否还存在不宜行使管辖权的情形,如涉及法院院长回避时,律师应当提出另行管辖的辩护意见。
  就回避而言,律师要了解到法庭是否及时、如实告知了审判人员、检察人员、诉讼参与人员的身份,对于与当事人有利害关系的,尤其是可能侵害当事人权利的,如已作为侦查人员的又再次作为检察人员、鉴定人的,应当提出回避申请并要求法庭依法审查的辩护意见。
  就非法证据排除而言,在审判阶段提出与其他阶段提出的目的一致,但效果不同。人民法院是对证据合法、采用与否有权作出终局裁决的机关。鉴于非排程序在实务中启动的难度,律师应当准备好具体的线索和材料,并可将在审查起诉阶段的意见同时告知给法院,供其参考。目前,对于因刑讯逼供的启动非排程序相对容易,根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款,已将原有争议的“冻、饿、晒、烤、疲劳讯问”视之为与刑讯逼供相当的方法的范畴,并有相关案例可以借鉴。而对于采取威胁方法取得的供述,应围绕以暴力或者非法损害本人及近亲属合法权益等进行威胁的方法;对于采用引诱、欺骗方法取得的供述,应围绕是否以非法利益进行引诱,是否违背社会公序良俗原则等方式进行欺骗,并严重影响到司法公正的;对于其他非法方法取得的供述,应围绕是否采用非法限制人身自由的方式,是否存在指供等方式获取证据。关于非法实物证据的排除,要满足收集方式不符合法定程序、可能严重影响司法公正,并不能不正或者作出合理解释的条件,然而实践中排除则相对较难。
  就证人出庭作证而言,律师提出相关申请,对于证明案件事实,起着十分重要的作用。在以直接言词原则为核心的庭审调查活动中,律师不仅要提,而且要善于提,提高该该程序性辩护意见被法院采纳的可能性。其一,应指出申请出庭作证的证人所提供的证言与案件待证事实应当存在关联。详言之,证人证言能够直接或间接证明案件的事实经过或者行为的发生与否;其二,应指出当事人及辩护人对证人证言提出了异议,质言之,控辩双方对证言存在争议;其三,应指出证人证言对定罪量刑存在重大影响,主要是对当事人存在重要的不利的影响,如在行为认定上、量刑尺度上存在不利;其四,应指出证人出庭作证不存在客观困难的,如证人在国内,有联系方式,或者没有生严重疾病的。
  2、全面辩护的实体性思路
  审判阶段的实体性辩护意见,主要分为直接辩护意见和间接辩护意见。所谓直接辩护意见,是指律师作为辩护人,直接向法庭陈述、表达自己对于案件实体的法律观点、看法和具体建议,主要包含法庭调查环节的举证、质证和法庭辩护环节的发表辩护词等。所谓间接辩护意见,是指律师作为辩护人,运用不同的辩护技巧,通过他人的表述,间接地向法庭表达自己的相关专业意见。主要包含发问被告人、证人、鉴定人、有专门知识的人等。举证、质证是一个去伪存真,核实证据体系,还原事实真相的过程。在直接辩护意见中,举证、质证能够充分体现律师对于事实之基础——证据的看法,亦是对整个构罪量刑体系的最主要的辩护方法。首先,质证是对控诉机关所提交证据的辨析和评判。凡是定罪的证据,均应满足“三性”原则,律师应从证据力和证明力两个维度展开辩护,一是分析证据是否系真实的,二是分析证据是否与待证事实存在内在关联,三是分析证据是否系由法定主体依照法定程序取得,进而找出单个证据以及证据之间存在的问题,发现证据体系的漏洞与不足,提出合理怀疑,通过对相关证据进行质疑,发表辩护意见,削弱控诉方的指控观点,为法庭正确认定证据效力提供参考。其次,举证是律师自己向法庭提交证据以此证明当事人无罪或罪轻或免除刑事责任。该辩护意见的主要功夫应在于前期的调查取证,对于控诉机关出示的有罪证据,律师可以提供证据进行反驳,加强辩方力度,以此动摇法官对指控事实成立的心证,对于控诉机关事先掌握有利于当事人的证据但未提供出示的,律师可以申请法庭予以调取。
  法庭辩论阶段的辩护词(狭义上的辩护意见),从某种意义上来说,是律师行驶辩护职责的终极体现,亦是具有法律影响力的法律文书,是辩护工作的形式载体。辩护词事关当事人权利需求,事关司法机关作出的裁判,事关律师集体或个体的形象,因此辩护词的制作与宣读是刑辩工作中的重要环节,应予以充分重视。
  作为一种法律文书,辩护词具有规范性和逻辑性,应遵从一定的体例和格式。结构规范和简明扼要是辩护词撰写的两大基本特点,要重点阐述控诉机关指控犯罪事实和依据证据材料中的错误性和不合理性,应在辩护词中如实反映出案情的基本发展脉络和存在问题之处。尽管简明,但不遗漏,确保案件事实认定与焦点论证清晰,不遗漏关键内容,不以偏概全,该提的必须提,可提可不提的视情安排;要找准判决可能依据的法律规范,不仅仅要关注法律条文本身,还应关注司法解释,在辩护词中要适当引用法律条文,做到所提意见均有法可依,有据可查;要结合情理综合叙述,法制不外乎人情,辩护意见不能光是干巴巴的法律概念和法律规定,要通过个案分析,深究案件背后的人情事理,特别是对于一些激情犯罪、初犯、偶犯、未成年犯等,可以将情、理纳入在辩护意见中,激发人的同情、怜悯之心,彰显法律的人性面,进而感染法庭,作出恰当裁判。
  辩护词中的“辩护人认为”部分系关键内容,其主要体现辩护人对案件相关问题的认识和理解,尤其对于存在争议,需要辩护的问题应当进行充分说理论证,通过对案件证据与事实的分析认定,对控方的意见给予相应的确认或反驳,同时围绕犯罪构成要件对当事人的行为进行分析、论证,并在明确法律适用依据的基础上,考量当事人各种行为情节对审判机关提出具体辩护意见。
  (1)合理概述事实和法律问题,促使辩护意见体系化
  合理概括控方的观点,找出问题,可以准确定位案件争议焦点,并为后续的辩护做必要的铺垫。通常情况下,控诉机关指控的犯罪事实是一个系统的、结合犯罪行为各要素的内容,并辅之以相应的证据材料予以印证,继而提出定罪和量刑意见。反观辩护人的意见,往往未必具有系统性和逻辑性,相关辩护意见也分散于不同阶段。实务中,法官审理工作相当繁杂,对辩护意见的判断也因人而异,因此辩护律师在撰写辩护词时,应当充分考虑这一点,将相关意见尽可能表述的系统完整,一则既减少法官的工作量,又让法官更为直观的把握辩护人的观点,二则增强法官对辩护人的专业能力认识乃至认可,使法官更愿意倾听辩护人的意见,三则提升委托人对自己水平的认可度,为业务可持续发展打下一定基础。
  (2)完整叙述和充分说理,促使辩护意见有效化
  辩护词说理水平的高低,直接反映出律师辩护水平的高低,在刑辩实务中,往往存在举问题较多,说问题不够或者抗辩反驳较多,正面叙述较少等情形,当然,这也主要是基于律师的诉讼职责及诉讼地位。然而,法律从来都不是一家之言,亦非管中窥豹的产物,全面、客观叙述问题,对全案定性作出准确分析,对于法律、刑罚适用作出专业判断,应系刑辩律师的基本素能。在精准度上,对辩护词的说理论证应当紧密结合具体案情,准确把握案件争议焦点,针对有争议的问题进行重点分析论证,详略得当、重点突出;在逻辑性上,辩护词同样要遵循严格的罪刑法定原则和犯罪构成原理,使得辩护内容具备内生的逻辑,说理中应紧紧围绕法律逻辑要求展开,始终不离三段论的基本架构,要使辩护说理具有较强的思想性和说服力;在深度内涵上,论理要透彻有力,应当充分阐明辩方观点及定性量刑依据,依法阐释法律原理,稳妥、适当、有据地对控方观点进行相应的法律评断,对于一些法律已经明确并对辩方有利的问题,应不愠不火地作出强调,对于一些容易混淆的问题,应深入浅出地作出说明。
  具体而言,辩护词说理的主要方式有以下几种:一是规范分析,体系说理。刑事辩护的基本点是犯罪,进而言之,以犯罪构成及其要件分析是常用的定性论理方法,通过对刑法分则条文规定的犯罪构成要件为基础标准,将证据、案件事实或者问题疑点与犯罪构成要件作比较分析,论述当事人的行为不构罪或只构轻罪,通过还原法律事实,以此确定当事人的行为性质,进而取得无罪或罪轻裁判。二是全面分析,综合说理。对于案情比较复杂、新型或者法律尚未明确规定的案件,应考虑将刑法原理、原则与其他学科知识或社会常识相结合,要在刑事法制体系框架内,采用立法目的、历史渊源、整体体系等多种解释说理的方法,探究符合当事人利益的辩护路径,进而建议法院作出合理、恰当的裁判。三是重点分析,核心说理。通常情况下,案件的争议焦点和要点是辩护方提出的,刑事辩护主要是针对影响定罪(定性)和量刑(定量)的核心问题提出意见、进行说理,对于该部分,辩护内容尤其要思路清晰、立意鲜明,让控诉方和审判者都能清楚问题的所在,并能够一同深入思考如何解决。
  除直接向法庭表达辩护意见之外,律师还可以通过发问被告人(当事人)、证人、鉴定人、有专门知识的人等寻求间接表达辩护意见。发问或者交叉询问,是实务中较为有效的辩护方法。通过他人的回答得到相应的证据,进而引出律师意图表达的相关意见,相比可能更有说服力,更亦被审理者所听取和采纳。从另一方面讲,前期的法庭调查所得的信息,亦为后面的综合辩护意见发表打好基础。实践中看,只要律师事先研究好案情和证据,所问问题得当、有针对性,往往能找到指控事实存在的问题和矛盾之处,并以此阐述无罪或罪轻的辩护意见,起到事半功倍的辩护效果。
  总体而言,辩护意见的形式、内容多样。方法各异,结果不同,然若能紧紧抓住依法维护当事人核心利益这个关键,适度把握节奏,根据不同阶段合理展开,层层推进,那律师辩护意见就不是可有可无,相反的,能够起到十分显著的作用与效果,陈瑞华教授认为,辩护的最终目的不是形式上的抗辩,而是对裁判者的说服,而后者才是辩护活动的真正归宿。[ii]既往的冤错案是从反面说明,辩护制度和律师辩护对防止冤案实现司法公正具有至关重要的积极作用,那么另外一些案件如念斌案,更是从正面强化了这一常识。正反两面的案例形成生动的法制课,告诫司法者万不可轻视、漠视、歧视律师,侵犯律师执业权利。[iii]因此,一个好的有效的辩护能够推动并完善刑事诉讼结构,真正弘扬法治的公平正义精神,展现人权的价值和意义。
  [1]、根据检察机关侦查监督部门的工作要求与规范,其对案件的批捕必须紧扣两个基本原则,一是“人不能搞错”,即在案当事人就是犯罪行为人,二是“事情不能没有”,即真实发生了犯罪行为,且该犯罪行为系在案当事人所为。律师同样要着重关注上述两个方面,有针对性地提出辩护意见。
  [2]、一般的量刑建议仅为量刑幅度,有较大弹性。